Hannah Bisson, Directora de nuestro equipo de Singapur, comparte un artículo perspicaz sobre lo que se espera de un trustee, así como la forma en que un settlor puede desempeñar un papel crucial en la formación de una estructura sólida y una relación exitosa a largo plazo con su trustee.
El artículo fue publicado originalmente por Hubbis, una comunidad en línea líder para profesionales de la gestión de patrimonios en Asia.
Uno de los atributos del ser humano que puede convertirnos en la mejor y más exitosa versión de nosotros mismos es la pasión. Es la pasión la que nos hace lanzarnos de cabeza a algo desconocido, simplemente porque tenemos esa sensación profunda y visceral en nuestras entrañas de que, sea lo que sea lo que vamos a hacer, será un éxito rotundo e inequívoco.
A veces es así. De hecho, seguir sus instintos ha contribuido casi con toda seguridad a la formación de un número significativo de los Ultra High Net Worth ('UHNW') que existen hoy en Asia y en todo el mundo.
Sin embargo, la pasión también puede meternos en problemas. ¿Y si nos lanzamos de cabeza, por ejemplo, al matrimonio (los románticos empedernidos, por favor, sigan conmigo); al matrimonio con una pareja de la que no podemos prescindir y nos precipitamos con la boda sin pensar en lo que podría pasar si el matrimonio se rompe?
Es una historia que se repite con demasiada frecuencia, aunque casi todo el mundo haya visto las historias de terror de divorcios sonados o conozca a alguien cercano que haya pasado por un divorcio. Sin embargo, una y otra vez se cree que "esto no me va a pasar a mí". Desgraciadamente, entre otras razones, la pasión, mal entendida, también puede llevar a la ruptura de muchos matrimonios.
Por eso es tan importante planificar con antelación y de forma adecuada.
Entonces, ¿qué debe hacer un UHNW prudente?
Desgraciadamente, el patrimonio ganado con esfuerzo no es tan difícil de perder, y un acuerdo de divorcio puede ser una de las formas más rápidas de perder una parte significativa de su patrimonio; de hecho, los estudios han demostrado que puede reducir el patrimonio de una persona en un 77% de la noche a la mañana1.
Aunque los trusts discrecionales tradicionales pueden ser una solución de planificación patrimonial clave para muchos, no siempre son tan eficaces como cabría pensar para la protección de activos. La jurisprudencia ha demostrado cómo pueden ser derrotados, por ejemplo el caso Otto Poon de 20152 (apelación final de Hong Kong) que estableció el enfoque de los trusts discrecionales como recursos conyugales.
Esto no significa que la idea de establecer un trust deba descartarse de plano, sino todo lo contrario. La planificación responsable mediante un trust sigue siendo una gran herramienta para que las personas con altos patrimonios protejan eficazmente su patrimonio para las generaciones futuras, pero una planificación adecuada es crucial.
Consideraciones importantes para los UHNW a la hora de constituir un trust
1. Planificar con antelación
Nunca se insistirá lo suficiente en ello. Como nos habrán recordado crudamente los acontecimientos de 2020, no es posible predecir lo que ocurrirá mañana, pasado mañana o dentro de seis meses. Una vez que una persona crea o hereda un patrimonio considerable, debe pensar en protegerlo, y casi nunca es demasiado pronto para empezar.
En particular, cuando se trata de la protección de activos, las personas pueden no darse cuenta de que tratar de estructurar en el último minuto puede ser aún más perjudicial que no planificar en absoluto. La jurisprudencia ha demostrado que los activos dentro de una estructura creada justo antes de iniciar el procedimiento de divorcio o creada con la intención de evitar el pago en un divorcio siguen siendo susceptibles de ser tratados como parte del "fondo matrimonial". Además, intentar desviar u ocultar activos dará lugar a críticas judiciales y probablemente a sanciones (como las costas) en este tipo de situaciones.
2. Obtenga asesoramiento de profesionales jurídicos de confianza.
3. Designar un trustee que aplique, siga y actualice ese asesoramiento durante la vida del trust.
Es importante que una persona UHNW adquiera perspectiva sobre lo que intenta conseguir a largo plazo, que suele ser proteger y aumentar el patrimonio que tanto le ha costado ganar para poder mantener a sus hijos, nietos y quizás otras causas que puedan estar cerca de su corazón.
Buscar "yes men" o hacer las cosas "a bajo coste" puede parecer una buena manera de tenerlo todo, pero lo que realmente necesitan las personas UHNW, tanto de su abogado como de su fiduciario, son profesionales experimentados e independientes que creen y gestionen una estructura sólida a largo plazo, en la que no quepa duda de que el control, la propiedad y cualquier derecho sobre los activos ha sido cedido íntegramente por el settlor al fiduciario.
¿Qué deben esperar los individuos con patrimonio neto ultra alto de su fiduciario?
Seleccionar al trustee adecuado es una elección importante y muy personal, pero hay varias características clave que una persona con patrimonio neto ultra alto puede buscar en sus posibles trustees y que son el sello distintivo de su capacidad para llevar a cabo una administración fiduciaria profesional y prudente:
1. Independencia
En particular, la independencia del trustee con respecto al settlor.
Los trustees no deben ser "yes men" del settlor, como se ha mencionado anteriormente, y deben tener la capacidad de ejercer de forma independiente su discreción y tomar decisiones en el mejor interés de los beneficiarios del trust.
Aunque a primera vista un posible settlor puede creer que nombrar a un trustee que actúe a su antojo es algo positivo, puede dar lugar a que se cuestione el trust, sobre todo en caso de divorcio. Tomemos como ejemplo el caso Williams v Williams3, de 1993, en el que el Tribunal Superior de Singapur determinó que los bienes fideicomitidos se tratarían como un recurso financiero del marido (que era el settlor) porque había conservado amplios poderes para dirigir al trustee.
2. Buen mantenimiento de registros y contabilidad
Un trustee debe tener prácticas de mantenimiento de registros bien establecidas y preparar cuentas financieras para el trust y cualquier empresa subyacente.
Además de que el trustee tiene la obligación de rendir cuentas del trust a los beneficiarios, una contabilidad minuciosa puede contribuir a la veracidad del propio trust.
Ambas podrían resultar inestimables en un procedimiento judicial de divorcio, a la hora de considerar la legitimidad de una estructura.
3. Disposición a mantener contactos regulares
Las reuniones periódicas (o el contacto por otros medios cuando las reuniones no son posibles, como durante la situación de pandemia mundial en la que nos encontramos actualmente) son esenciales. El settlor suele entregar al trustee una Carta de Deseos desde el principio, que debe seguir debatiéndose y actualizándose periódicamente.
El trustee debe hacer todo lo posible por conocer al settlor y a sus beneficiarios para poder ejercer adecuadamente su discreción en el mejor interés de dichos beneficiarios. La dinámica y las circunstancias familiares cambian con el tiempo, por lo que es esencial una comunicación continua, abierta y bidireccional.
Una vez establecida, la escritura fiduciaria no debe simplemente archivarse y olvidarse hasta que surja un problema. El trustee debe ser proactivo, comprometerse e interesarse por los beneficiarios del settlor y sus necesidades y requisitos actuales.
¿Cómo ser un "buen" settlor?
Aunque es esencial encontrar al trustee adecuado, los particulares con patrimonio alto también pueden desempeñar su papel. Esto significa asegurarse de que comprenden bien la estructura, cómo debe funcionar y qué deben hacer para garantizar que el trust sea lo más sólido posible para que cumpla adecuadamente su propósito.
Los settlors se beneficiarían si tuvieran en cuenta los siguientes puntos a la hora de establecer una estructura fiduciaria:
1. El settlor no puede tratar los activos del trust como si fueran propios.
Una vez establecido un trust, los activos pertenecen legalmente al trustee. Si un settlor utiliza el trust como una cuasi cuenta bancaria, esto disminuirá seriamente las protecciones que el trust podría ofrecer en otras circunstancias.
Para la protección de sus activos, los individuos de UNHW pueden ser aconsejados por su asesor legal para considerar la creación de un trust dinástico. Un trust dinástico es aquel en el que ni el settlor ni su cónyuge son beneficiarios. Los beneficiarios suelen ser los descendientes y descendientes más lejanos del settlor, y es probable que el settlor sea una persona excluida.
Esta estructura ofrece más seguridad de que los activos no están a disposición del settlor.
2. Tener claro el objetivo del trust.
Desde el principio, el settlor debe determinar, junto con su asesor legal y el posible trustee, qué es lo que pretende conseguir con la creación de un trust.
La claridad es muy importante para garantizar que el asesoramiento sobre la mejor manera de estructurar el trust se adapte a las necesidades particulares del settlor. No hay dos personas o familias exactamente iguales, por lo que es lógico que las estructuras que establezcan también se adapten de forma única.
3. Comunicación
Al igual que el trustee debe interesarse y dedicar tiempo a reuniones y contactos regulares con el settlor, éste debe mantener abiertas las líneas de comunicación con el trustee.
El settlor actuará a menudo como principal punto de contacto o guardián de la familia y será el intermediario entre el trustee y los beneficiarios. El settlor debe considerar desde el principio cuándo es el momento adecuado para presentar los beneficiarios al trustee: los conflictos futuros pueden mitigarse a menudo mediante reuniones de ingeniería en las que el settlor, el trustee y los beneficiarios pueden sentarse alrededor de una mesa y compartir abiertamente sus ideas, necesidades, objetivos y preocupaciones.
Con demasiada frecuencia, los beneficiarios sólo entran en escena mucho más tarde, o incluso una vez que el settlor ha fallecido, dejando sólo los deseos por escrito y quizás más preguntas que respuestas para los beneficiarios.
La retrospectiva es algo maravilloso
Un estudio reciente4 reveló que, según una encuesta realizada entre gestores de patrimonios bancarios de toda Asia, menos del 40% de sus clientes privados UHNW tienen algún tipo de planificación. Muchos particulares no se plantean establecer una estructura hasta que algo sale mal y pone en peligro el patrimonio que tanto les ha costado conseguir. Por desgracia, puede que sea demasiado tarde para protegerlo.
Por supuesto, es difícil evitar todos los riesgos externos, como han puesto de manifiesto los actuales acontecimientos mundiales. Sin embargo, hay cosas que pueden controlarse, y una de ellas es la decisión de los UHNW de establecer una estructura para proteger su patrimonio familiar, de modo que cuando surjan riesgos impredecibles e incontrolables en el futuro, sus hijos y nietos dispongan de una red de seguridad estable y bien pensada en la que confiar.
Incluso para las personas que ya cuentan con una estructura, ahora es el momento de reflexionar sobre cómo es esa estructura y si se puede hacer algo para mejorar la protección.
Pensar en la ubicación de los activos del trust, si el settlor y su(s) futuro(s) cónyuge(s) serán personas excluidas, si los poderes que conservará el settlor pueden considerarse excesivos y si es realmente necesario que existan determinados poderes para añadir o modificar el instrumento fiduciario son sólo algunos ámbitos en los que, con un asesoramiento legal competente, se puede establecer una estructura con las mejores posibilidades de proteger el patrimonio familiar del settlor durante muchas generaciones.
Ha llegado el momento de que las personas con altos patrimonios aprovechen parte de la pasión que les ayudó a acumular su riqueza y la inviertan en crear responsablemente un futuro más seguro para su familia.
Para obtener más información sobre los beneficios de traer su negocio a Trident Trust, póngase en contacto con Hannah, correo electrónico singapore@tridenttrust.com o hacer una consulta a través de nuestro formulario de consulta.
1 J Zagorsky (2005) Marriage and Divorce's Impact on Wealth (El impacto del matrimonio y el divorcio en el patrimonio)
2 Kan Lai Kwan contra Poon Lok To Otto y HSBC International Trustee Limited (2014) 17 HKCFAR 414 ('Otto Poon')
3 Gaye Williams Nee Marks contra Cary Donald Williams [1993] SGHC 190 ('Williams contra Willams')
4 Asian Private Banker(2019) Navigating Wealth Transfer: Retos y oportunidades de la planificación de la sucesión en Asia